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miércoles, 16 de mayo de 2007
domingo, 22 de abril de 2007
DERECHO GENETICO
CONCEPTO:Jurídicamente, el genoma no es otra cosa que un conjunto de datos, de información genésica, que debemos procesar y ordenar para otorgar una protección al ser humano. El genoma es patrimonio de la humanidad, pues contiene la esencia biológica de los organismos vivientes por tanto, no puede ser vulnerado, lesionado, apropiado o comercializado. Protegiendo al genoma se resguarda el derecho a la vida, a la integridad, a la intimidad, a la identidad, a la salud, no sólo del hombre, sino de la humanidad en su conjunto y de la generaciones futuras. Si se manipula genéticamente a un ser humano cuando éste se reproduzca transferirá esas características genéticas, adquiridas de manera artificial. Podemos llegar al extremo de no poder definir qué es humanidad, si la natural o la artificialmente creada.
Las repercusiones legales de la utilización del genoma se han venido dando en el campo contractual. Así, si un empleador tuviera en su poder la información genética de sus trabajadores podría ubicarlos en determinadas áreas de trabajo, ofreciéndoles las condiciones biogenéticas adecuadas para que puedan desarrollarse plenamente, ello en inicio estaría bien; pero podría usar dicha información para despedir trabajadores que adolecen de una deficiencia genética. Ya no se pensaría en la eficiencia y productividad corporal, sino más bien en la eficiencia y eficacia genética. Asimismo, una compañía de seguros, antes de firmar una póliza, podrían valerse de la información genética para detectar quiénes no son rentables genéticamente restringiéndoles el servicio. Estos dos casos ya han sido vetados por la Comunidad Europea.
Requerimos de una política para el manejo de la información genética. Para ello debemos empezar por diferenciar información y saber genético. Y es que el genoma debe resguardarse como información privada que es, la más reservada que existe, de allí que nadie puede enterarse de mi contenido genésico, pues gozo del derecho a la intimidad. Un test genético debe ser absolutamente confidencial y sólo develarse en casos extremísimos, predeterminados por la ley. En el mismo sentido, tengo la facultad de conocer o ignorar los resultados de los exámenes a que he sido sometido, consagrándose dos nuevos derechos, el derecho a saber y el derecho a no saberJurídicamente, el genoma no es otra cosa que un conjunto de datos, de información genésica, que debemos procesar y ordenar para otorgar una protección al ser humano. El genoma es patrimonio de la humanidad, pues contiene la esencia biológica de los organismos vivientes por tanto, no puede ser vulnerado, lesionado, apropiado o comercializado. Protegiendo al genoma se resguarda el derecho a la vida, a la integridad, a la intimidad, a la identidad, a la salud, no sólo del hombre, sino de la humanidad en su conjunto y de la generaciones futuras. Si se manipula genéticamente a un ser humano cuando éste se reproduzca transferirá esas características genéticas, adquiridas de manera artificial. Podemos llegar al extremo de no poder definir qué es humanidad, si la natural o la artificialmente creada.
Las r
epercusiones legales de la utilización del genoma se han venido dando en el campo contractual. Así, si un empleador tuviera en su poder la información genética de sus trabajadores podría ubicarlos en determinadas áreas de trabajo, ofreciéndoles las condiciones biogenéticas adecuadas para que puedan desarrollarse plenamente, ello en inicio estaría bien; pero podría usar dicha información para despedir trabajadores que adolecen de una deficiencia genética. Ya no se pensaría en la eficiencia y productividad corporal, sino más bien en la eficiencia y eficacia genética. Asimismo, una compañía de seguros, antes de firmar una póliza, podrían valerse de la información genética para detectar quiénes no son rentables genéticamente restringiéndoles el servicio. Estos dos casos ya han sido vetados por la Comunidad Europea.
Requerimos de una política para el manejo de la información genética. Para ello debemos empezar por diferenciar información y saber genético. Y es que el genoma debe resguardarse como información privada que es, la más reservada que existe, de allí que nadie puede enterarse de mi contenido genésico, pues gozo del derecho a la intimidad. Un test genético debe ser absolutamente confidencial y sólo develarse en casos extremísimos, predeterminados por la ley. En el mismo sentido, tengo la facultad de conocer o ignorar los resultados de los exámenes a que he sido sometido, consagrándose dos nuevos derechos, el derecho a saber y el derecho a no saber
La Declaración se basa en el respeto a la dignidad de cada persona frente a las investigaciones biotecnológicas sobre el genoma. Es así que los principios en que se inspira coinciden con la Declaración Universal de los Derechos Humanos al prohibirse el genoismo o discriminación genética y el rechazo al determinismo genético, que es aquella corriente que tiende a fijar efectos o consecuencias tomando como punto de partida las características biogenéticas de las personas (derecho a la igualdad); el derecho al consentimiento previo a cualquier tratamiento, el derecho a saber o no saber los resultados y consecuencias de un examen realizado (derecho a la libertad individual); la confidencialidad de los datos genéticos (derecho a la intimidad); el disfrute de los beneficios resultantes de los avances científicos (principio de solidaridad). Asimismo, el derecho a una reparación justa como consecuencia de un daño genético.
La Declaración Universal del Genoma Humano
El principal aporte de la Declaración es negar el reduccionismo genético, es decir rechazar la idea de un "todo genético" que pretenda atribuir todos los comportamientos humanos, individuales y sociales al sólo determinismo biológico, con ello se fija los límites a la discriminación por razones de la sobrestimación biogenética. En la misma línea consagra la regla que el genoma no puede dar lugar a beneficios pecuniarios.
El equilibrio de la Declaración es el respeto de los derechos fundamentales y el afán de garantizar la libertad de investigación, sustentándose en el hecho que no todo lo técnicamente posible es éticamente aceptable. Reza que ninguna consideración científica, económica, social o política puede prevalecer por encima del respeto a los derechos humanos, a las libertades funda
mentales y a la dignidad de la persona. Tiene como inspiración política buscar los medios para fortalecer la solidaridad mundial. Como documento universal insiste en fortalecer la solidaridad y cooperación entre los países que en el campo de la genética abarca desafíos específicos como son: contar con recursos económicos, busca estimular los trabajos sobre enfermedades raras y endémicas, promover una solidaridad activa con las personas vulnerables a deficiencias de tipo genético, da prioridad a la promoción de la educación en materia de bioética.
Su objetivo es perdurar en el tiempo. Que no tenga que estar modificándose con cada descubrimiento haciéndose una excepción con la clonación, dada las recientes prácticas realizadas, a la que califica de contraria a la dignidad humana.
El equilibrio de la Declaración es el respeto de los derechos fundamentales y el afán de garantizar la libertad de investigación, sustentándose en el hecho que no todo lo técnicamente posible es éticamente aceptable. Reza que ninguna consideración científica, económica, social o política puede prevalecer por encima del respeto a los derechos humanos, a las libertades funda
mentales y a la dignidad de la persona. Tiene como inspiración política buscar los medios para fortalecer la solidaridad mundial. Como documento universal insiste en fortalecer la solidaridad y cooperación entre los países que en el campo de la genética abarca desafíos específicos como son: contar con recursos económicos, busca estimular los trabajos sobre enfermedades raras y endémicas, promover una solidaridad activa con las personas vulnerables a deficiencias de tipo genético, da prioridad a la promoción de la educación en materia de bioética.Su objetivo es perdurar en el tiempo. Que no tenga que estar modificándose con cada descubrimiento haciéndose una excepción con la clonación, dada las recientes prácticas realizadas, a la que califica de contraria a la dignidad humana.
PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO
PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO
Los principios generales del Derecho son los principios más generales de ética social, derecho natural o axiología jurídica, descubiertos por la razón humana, fundados en la naturaleza racional y libre del hombre, los cuales constituyen el fundamento de todo sistema jurídico posible o actual Tabla de contenidos:
Los Principios Generales del Derecho son los Siguientes
El Principio del Enriquecimiento sin Causa
Este principio trata acerca del el aumento del patrimonio de un persona en detrimento de otra sin una causa que lo justifique. De acuerdo a esto la persona que a aumentado su patrimonio si causa debe indebnizar a la otra en su valor respectivo al empobrecimiento.
El Principio del Abuso de los Derchos
En este principio trata del ejercico indebido o excesivo de los derechos de un sujeto sobre otro , que puede causarle perjucios al segundo. De esta manera aquel que reciva perjuicios debe ser indebnizado.
El Principio de la Buena Fe
Este Principio dice que todos los actos juridicos que se realizen deben hacerce con buena fe, es decir que los sujetos deben cumplir sus obligaciones y actuar con lealtad.
El Error Comun hace Derecho
Este principio se presenta cuando el acto que ejecuta la persona "es producto de una error invencible, comun a muchos, la simple apariencia e convierte en realidad", ahora este error incluye que el undividuo haya caido en el por un acto de buen fe.
El Principio del Fruade a la ley
Es cuando se viola la ley de una forma maliciosa e indebida, es decir, que parece que se esta actuando conforme a la ley, pero lo que se hacer realmente es infringirla causando perjuicios.
El Principio de la Imprevicion
Segun este principio, cuando circunstancias extraordinarias, imprevistas e imprevisibles, porteriores a la celebracion de un contrato , determinan un desequilibro de las prestaciondes de futuro incumplimiento de alguna de las partes, puedela parte afectada pedir a la autoridad competente su modificacion.
El Principio del Enriquecimiento sin Causa
Este principio trata acerca del el aumento del patrimonio de un persona en detrimento de otra sin una causa que lo justifique. De acuerdo a esto la persona que a aumentado su patrimonio si causa debe indebnizar a la otra en su valor respectivo al empobrecimiento.
El Principio del Abuso de los Derchos
En este principio trata del ejercico indebido o excesivo de los derechos de un sujeto sobre otro , que puede causarle perjucios al segundo. De esta manera aquel que reciva perjuicios debe ser indebnizado.
El Principio de la Buena Fe
Este Principio dice que todos los actos juridicos que se realizen deben hacerce con buena fe, es decir que los sujetos deben cumplir sus obligaciones y actuar con lealtad.
El Error Comun hace Derecho
Este principio se presenta cuando el acto que ejecuta la persona "es producto de una error invencible, comun a muchos, la simple apariencia e convierte en realidad", ahora este error incluye que el undividuo haya caido en el por un acto de buen fe.
El Principio del Fruade a la ley
Es cuando se viola la ley de una forma maliciosa e indebida, es decir, que parece que se esta actuando conforme a la ley, pero lo que se hacer realmente es infringirla causando perjuicios.
El Principio de la Imprevicion
Segun este principio, cuando circunstancias extraordinarias, imprevistas e imprevisibles, porteriores a la celebracion de un contrato , determinan un desequilibro de las prestaciondes de futuro incumplimiento de alguna de las partes, puedela parte afectada pedir a la autoridad competente su modificacion.
Características
Son enunciados normativos que expresan un juicio deontológico acerca de la conducta humana a seguir en cierta situación o sobre otras normas del ordenamiento jurídico; cada uno de estos principios generales del Derecho, es un criterio que expresa lo que debe ser para el amplio dominio que su supuesto tenga: sea para el comportamiento que han de tener los individuos, vgr., el principio o doctrina de los actos propios o para el resto de las normas, vgr., el principio de inocencia.
No se trata de una entidad mental, sino que es una entidad de tipo lingüística, de características normativas. De acuerdo a los niveles de realidad se ubicaría en el tercero (mundo tres) de las entidades abstractas con existencia objetiva(Karl Popper ).
Naturaleza y fundamento
El origen de estos principios, es la naturaleza humana racional; son abstracciones que los individuos de la sociedad hacen respecto al comportamiento que conviene a las personas seguir. El carácter específico que tengan, viene determinado por cada sociedad. No son buenos intrínsecamente, sino en relación a cada cultura. De esta manera, el principio de discriminación racial, en los estados del sur de USA. (antes de la guerra de secesión) era un principio fundamental del orden de su sociedad, así como en la Alemania Nazi. En los Estados de Derecho democráticos los principios tenderán a ser consistentes con el principio de autonomía o dignidad humana. Así, el principio de dar a cada quien lo suyo, indica el comportamiento que el hombre ha de tener con otros hombres, a fin de mantener la convivencia social; si cada quién tomara para sí mismo lo que considerara propio, sin respetar lo de los demás, la convivencia civil degeneraría en la lucha de todos contra todos: en tal estado de cosas, no podrían los hombres desarrollar su propia naturaleza, que es por esencia social. Este ejemplo explica como el principio de dar a cada quien lo suyo, se impone como obligatorio: su cumplimiento es necesario (con necesidad de medio a fin) para el perfeccionamiento del hombre.
El fundamento de los mismos, es por un lado, la conveniencia para el buen funcionamiento de la sociedad desde el punto de vista jurídico, es decir, del cumplimiento externo de las normas de conducta. Por otro lado, también encuentran validación en el reconocimiento que el ordenamiento jurídico particular les dispense.
La incorporación de los Principios generales del Derecho en el Ordenamiento Jurídico
Respecto a los principios generales del Derecho se ha desarrollado una polémica acerca de si ellos son extraños o externos al Derecho positivo, o si son una parte de él. Según la posición de la escuela del Derecho natural racionalista, hoy ya superada, los principios generales, serían principios de un Derecho natural entendido como orden jurídico separado del Derecho positivo. Según la doctrina positivista también ya superada, o al menos en vías de superación en la mayoría de los países, los principios mencionados serían una parte del Derecho positivo. Sin embargo, nunca podrían imponer una obligación que no fuera sancionada por el mismo ordenamiento positivo por lo que se entiende que cada ordenamiento positivo tiene sus particulares principios generales y que no existen principios jurídicos de carácter universal.
La posición racionalista que escinde el Derecho en dos órdenes jurídicos específicos y distintos, el natural y el positivo; el primero conforme a la razón, y el otro, producto de la voluntad del sistema político, no puede sostenerse. Es evidente que el Derecho, producto típicamente humano, es una obra de la inteligencia humana: ella es la que descubre, desarrolla y combina criterios que enuncian un comportamiento entendido como justo; por esto, el derecho también es llamado jurisprudencia, es decir, de lo justo, y la prudencia se entiende como un hábito de la inteligencia. Si bien el Derecho, conjunto de criterios, es obra de la inteligencia, su efectivo cumplimiento, el comportarse los hombres de acuerdo a los criterios jurídicos, es obra de la voluntad.
Para conseguir el cumplimiento del Derecho, el poder político suele promulgar como leyes, aseguradas con una sanción, los criterios jurídicos definidos por lo juristas o prudentes. Sin embargo, por el hecho de ser promulgados como leyes los criterios jurídicos no cambian de naturaleza, y siguen siendo elaboraciones de la inteligencia humana, si bien presentadas en forma de mandatos del poder político. Se ve entonces que la distinción entre Derecho natural (obra de la razón) y Derecho positivo (obra de la voluntad), no tiene razón de ser: el Derecho es siempre obra de razón, aún cuando su cumplimiento se asegura por la coacción del poder público.
De acuerdo a esa concepción del Derecho como jurisprudencia, los principios generales del Derecho, son una parte muy importante, de la ciencia jurídica o jurisprudencia. El que estén o no incorporados en una legislación determinada, no tiene relevancia alguna, así como el que un determinado gobierno desarrolle una política que acepta o rechaza un principio de economía política, no hace que tal principio sea parte o no de la ciencia económica.
Relacionada con la polémica acerca de si los citados principios son de Derecho natural o de naturaleza estrictamente positiva, se ha planteado la cuestión de que si el método para conocer tales principios es el deductivo o el inductivo. Para quienes sostienen un Derecho natural; como distinto del derecho positivo, y el método tiene que ser solamente deductivo a partir del concepto de naturaleza humana; para quienes piensan que el Derecho positivo comprende los principios generales del Derecho, el método para descubrir tales principios es la inducción a partir de las leyes vigentes. Ambas posiciones son superadas por la concepción del Derecho como obra de razón, como jurisprudencia, para la cual ambos métodos son aptos.
El origen de estos principios, es la naturaleza humana racional; son abstracciones que los individuos de la sociedad hacen respecto al comportamiento que conviene a las personas seguir. El carácter específico que tengan, viene determinado por cada sociedad. No son buenos intrínsecamente, sino en relación a cada cultura. De esta manera, el principio de discriminación racial, en los estados del sur de USA. (antes de la guerra de secesión) era un principio fundamental del orden de su sociedad, así como en la Alemania Nazi. En los Estados de Derecho democráticos los principios tenderán a ser consistentes con el principio de autonomía o dignidad humana. Así, el principio de dar a cada quien lo suyo, indica el comportamiento que el hombre ha de tener con otros hombres, a fin de mantener la convivencia social; si cada quién tomara para sí mismo lo que considerara propio, sin respetar lo de los demás, la convivencia civil degeneraría en la lucha de todos contra todos: en tal estado de cosas, no podrían los hombres desarrollar su propia naturaleza, que es por esencia social. Este ejemplo explica como el principio de dar a cada quien lo suyo, se impone como obligatorio: su cumplimiento es necesario (con necesidad de medio a fin) para el perfeccionamiento del hombre.
El fundamento de los mismos, es por un lado, la conveniencia para el buen funcionamiento de la sociedad desde el punto de vista jurídico, es decir, del cumplimiento externo de las normas de conducta. Por otro lado, también encuentran validación en el reconocimiento que el ordenamiento jurídico particular les dispense.
La incorporación de los Principios generales del Derecho en el Ordenamiento Jurídico
Respecto a los principios generales del Derecho se ha desarrollado una polémica acerca de si ellos son extraños o externos al Derecho positivo, o si son una parte de él. Según la posición de la escuela del Derecho natural racionalista, hoy ya superada, los principios generales, serían principios de un Derecho natural entendido como orden jurídico separado del Derecho positivo. Según la doctrina positivista también ya superada, o al menos en vías de superación en la mayoría de los países, los principios mencionados serían una parte del Derecho positivo. Sin embargo, nunca podrían imponer una obligación que no fuera sancionada por el mismo ordenamiento positivo por lo que se entiende que cada ordenamiento positivo tiene sus particulares principios generales y que no existen principios jurídicos de carácter universal.
La posición racionalista que escinde el Derecho en dos órdenes jurídicos específicos y distintos, el natural y el positivo; el primero conforme a la razón, y el otro, producto de la voluntad del sistema político, no puede sostenerse. Es evidente que el Derecho, producto típicamente humano, es una obra de la inteligencia humana: ella es la que descubre, desarrolla y combina criterios que enuncian un comportamiento entendido como justo; por esto, el derecho también es llamado jurisprudencia, es decir, de lo justo, y la prudencia se entiende como un hábito de la inteligencia. Si bien el Derecho, conjunto de criterios, es obra de la inteligencia, su efectivo cumplimiento, el comportarse los hombres de acuerdo a los criterios jurídicos, es obra de la voluntad.
Para conseguir el cumplimiento del Derecho, el poder político suele promulgar como leyes, aseguradas con una sanción, los criterios jurídicos definidos por lo juristas o prudentes. Sin embargo, por el hecho de ser promulgados como leyes los criterios jurídicos no cambian de naturaleza, y siguen siendo elaboraciones de la inteligencia humana, si bien presentadas en forma de mandatos del poder político. Se ve entonces que la distinción entre Derecho natural (obra de la razón) y Derecho positivo (obra de la voluntad), no tiene razón de ser: el Derecho es siempre obra de razón, aún cuando su cumplimiento se asegura por la coacción del poder público.
De acuerdo a esa concepción del Derecho como jurisprudencia, los principios generales del Derecho, son una parte muy importante, de la ciencia jurídica o jurisprudencia. El que estén o no incorporados en una legislación determinada, no tiene relevancia alguna, así como el que un determinado gobierno desarrolle una política que acepta o rechaza un principio de economía política, no hace que tal principio sea parte o no de la ciencia económica.
Relacionada con la polémica acerca de si los citados principios son de Derecho natural o de naturaleza estrictamente positiva, se ha planteado la cuestión de que si el método para conocer tales principios es el deductivo o el inductivo. Para quienes sostienen un Derecho natural; como distinto del derecho positivo, y el método tiene que ser solamente deductivo a partir del concepto de naturaleza humana; para quienes piensan que el Derecho positivo comprende los principios generales del Derecho, el método para descubrir tales principios es la inducción a partir de las leyes vigentes. Ambas posiciones son superadas por la concepción del Derecho como obra de razón, como jurisprudencia, para la cual ambos métodos son aptos.
PRINCIPIOS DEL DERECHO
1- OBJETO
Nos hemos de referir principalmente a los principios generales del Derecho y, con menor alcance, a los principios específicos, pues la consideración estructural de las fuentes del Derecho, de éste y, en fin, del conocimiento, lo hacen imprescindible, sin perjuicio, también, de los valores y de la equivocidad que se hace ostensible al considerar y calificar a las diversas fuentes del Derecho.
2- GENERALIDADES.
Hace tres décadas se afirmaba que el tema referido a los principios generales del Derecho era uno de los más discutidos. Hoy puede continuar siendo discutido y discutible, aunque estimamos que poca atención se ha puesto al respecto.
Se afirmaba también que fue poco estudiado y difundido. No parece haber acuerdo, no porque se hayan creado los ámbitos y las posibilidades de discusión, sino porque aisladamente cada cual ha dado su opinión, no pocas veces de un modo parcial.
Se había estimado que los principios generales del Derecho son máximas o axiomas jurídicos recopilados históricamente; o son los dictados de la razón admitidos legalmente, como fundamento inmediato de sus disposiciones. Según puede observarse, en estos dos puntos de vista, el primero se vincula más a la historia, sin establecer jerarquía ni vinculación con los diversos ordenamientos nacionales; y, en el segundo, se trataría sólo de su admisión legal como fundamento inmediato de la ley, sin considerar los principios fijados en ella o en la
(*) Profesor titular en las universidades Nacional del Sur, Tecnológica Nacional y del Salvador (Instituto Superior Juan XXIII) de Bahía Blanca. (**) Profesor en el Instituto Superior en Ciencias de la Cominicación Social, de Bahía Blanca
constitución escrita de una determinada comunidad nacional.
Se ha presentado al reconocimiento de los principios generales del Derecho como una autorización o invitación de la ley para la libre creación del Derecho por el juez. En este caso la ley le dice a los jueces:”Pueden crear Derecho mediante los principios generales”. En otro punto de vista, constituyen el medio utilizado por la doctrina para librarse de los textos legales que no responden ya a la opinión jurídica dominante. Es decir, no considera, tampoco, la posible inserción legal del principio, y es producto de la creación doctrinaria para actualizar la ley según la opinión jurídica dominante, por lo cual sobreestima el papel de la doctrina.
Asimismo se los ha conceptuado como normas generales del Derecho, expresión concreta del Derecho natural, reglas universales de que la razón especulativa se sirve para encontrar soluciones particulares justas y equitativas cual los preceptos del Derecho.
Igualmente, se los consideró un derecho universal común, general por su naturaleza y subsidiario por su función, aplicando como supletorio a las lagunas del Derecho. Según el Código Civil Español, reformado en 1974, los principios generales del Derecho se aplican a falta de costumbre o ley, sin perjuicio “de su carácter informador del ordenamiento jurídico”; lo mismo el artículo 16 del Código Civil de la República Argentina: puede recurrirse a ellos si no se puede recurrir a las leyes. Aunque no es correcto señalarlos como derecho universal común, sí interesan las normas citadas a ambos códigos, que marcan el carácter o función subsidiaria, a no ser que el principio sea una norma sancionada formal y sustancialmente.
Por lo puntualizado hasta aquí y por lo que señalarémos más adelante, no se alcanza todavía a conceptuar cabalmente y de modo óptimo a los principios generales del Derecho; con los elementos anotados líneas arriba podría componerse congruentemente una idea aproximada, pero no una definición, categoría rígida que excluye componentes y que, por tal, se enerva con los cambios dinámicos que se producen en el ordenamiento jurídico-legal.
Carlos Santiago Nino ve, en los principios generales del Derecho, una técnica dogmática para justificar soluciones originales. En nuestra opinión, los principios pueden señalar contradicciones en el ordenamiento legal, llenar lagunas, perfeccionar el Derecho, o crearlo, introducir en éste contenidos mayores de justicia, interpretar con más precisión al Derecho, sustituir normas inaplicables o ineficaces, etcétera.
Empero, según dicho autor, la dogmática muestra con los principios su compatibilidad con el derecho legislado y su función de reformulación, salvando sus imperfecciones formales y adecuándolo a los estandares valorativos vigentes.
“Los juristas se ocupan de sistematizar el orden jurídico, reemplazando conjuntos de normas por principios más generales y pretendidamente equivalentes a ellas. De este modo se logra una mayor economía del sistema, presentándolo como un conjunto de pocos principios, cuyas consecuencias lógicas es más fácil determinar”, sostiene Nino.
Nosotros creemos que los principios no tienen que pretenderse siempre como equivalentes a las normas pues si fuese así serían superfluos o discutibles, a no ser que se los utilice sólo por lo que son, en una opinión filosófica, esto es causa o fundamento. Nino admite, sí, que el jurista, en ocasiones, va más allá de la norma, con la consideración del principio.
Estos conceptos y algunos otros, ya citados, crean el convencimiento de que el juez tiene legitimación para crear Derecho, bajo ciertas circunstancias y con razonables condicionamientos. Y, en todo caso, debería tratarse de los principios generales –o específicos, en su caso- correspondientes al orden jurídico nacional, al ser de una nación y a la conciencia jurídica del pueblo.
Esto último no excluye la posibilidad de considerar como principio jurídico general a cualquier principio que sea congruente con los presupuestos mencionados. De otro modo: un principio general del Derecho extranjero puede ser coincidente con el espíritu de nuestro pueblo y con nuestro ordenamiento jurídico. La filosofía jurídica brinda ejemplos, al respecto.
3- PRINCIPIOS DEL ORDEN JURIDICO.
Hemos de considerar principios, de un modo general, rescatando opiniones de la filosofía jurídica y de la ciencia del Derecho, de un modo comparado y, entonces, sin limitar la exposición a nuestro país; algunos de estos principios han gozado de general aceptación en la Argentina.
Podrá verse como algunos nos resultan comunes y cómo es posible su creación, razón mediante; cómo pueden confundirse o fundirse con valores; o cómo se nutren en los distintos orbes del saber, del sentimiento y la conciencia.
A- PRINCIPIO ONTOLOGICO.
La libertad es lo primero: todo lo que no está prohibido está permitido. Denominado “principio de clausura”.
No requiere que esté legislado, es un principio necesario de todo orden jurídico. Pero sucede que este principio no llena las lagunas normativas, pudiendo haber conductas que no estén prohibidas ni estén permitidas y que interesan por sus consecuencias respeto a terceros o a la sociedad y no tienen una solución adecuada en el mundo normativo, de una sociedad jurídicamente organizada. Recuérdese que para Kelsen no puede haber lagunas en el Derecho y el “principio de clausura” armoniza con la teoría kelseniana.
En el ordenamiento jurídico-positivo argentina está contenido en la Constitución de la Nación, en el artículo 19, última parte:
“Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que
no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohibe”.
Las lagunas existen, ciertamente, pues el orden normativo puede no contener normas prohibitivas ni permisivas respecto de numerosos comportamientos. ¿Quién puede asegurar válidamente que estamos autorizados a desenvolver en absoluto todas las acciones no prohibidas? Solamente Kelsen y los kelsenianos.
Se argumenta: si es permitido no es prohibido, de modo que podría traducirse el principio del siguiente modo: “Todo lo que no está prohibido, no está prohibido”. Se trata de repetir un mismo pensamiento de distinta manera, esto es una tautolo-
gía.
B- PRINCIPIO DE RESPETO.
Desenvuelto por Rudolf Stammler, partidario del neokantismo de la Escuela de Marburgo. Para Stammler, el Derecho no puede estar vinculado a contenidos empíricos determinados, pues entoces sus normas carecerían de validez universal. Ello no significa que el Derecho sea independiente de la sociedad. El derecho ostenta universalidad y formalidad (el Derecho es la condición lógica de la ciencia social), lo que se hace patente especialmente en lo que Stammler llama “el Derecho justo”, esto es, el Derecho que posee propiedades objetivas no basadas en condiciones históricas dadas o en propósitos que tiene una comunidad con respecto al futuro. Según Stammler (ver Ferrater Mora, Diccionario de Filosofía), dicha idea del Derecho es la única que puede hacer posible la unidad jurídica de una comunidad y aun la visión de todas las comunidades sociales como un todo sometido a normas objetivamente válidas. Sobre este cimiento, menciona dos principios: el de respeto y el de solidaridad.
El primero, como principio de un Derecho justo tiene dos facetas:
a) Una voluntad no debe quedar a merced de lo que otro arbitrariamente disponga; y
b) Toda exigencia jurídica deberá ser de tal modo que en el obligado se siga viendo al prójimo.
c)Principio de Solidaridad.
Nos hemos de referir principalmente a los principios generales del Derecho y, con menor alcance, a los principios específicos, pues la consideración estructural de las fuentes del Derecho, de éste y, en fin, del conocimiento, lo hacen imprescindible, sin perjuicio, también, de los valores y de la equivocidad que se hace ostensible al considerar y calificar a las diversas fuentes del Derecho.
2- GENERALIDADES.
Hace tres décadas se afirmaba que el tema referido a los principios generales del Derecho era uno de los más discutidos. Hoy puede continuar siendo discutido y discutible, aunque estimamos que poca atención se ha puesto al respecto.
Se afirmaba también que fue poco estudiado y difundido. No parece haber acuerdo, no porque se hayan creado los ámbitos y las posibilidades de discusión, sino porque aisladamente cada cual ha dado su opinión, no pocas veces de un modo parcial.
Se había estimado que los principios generales del Derecho son máximas o axiomas jurídicos recopilados históricamente; o son los dictados de la razón admitidos legalmente, como fundamento inmediato de sus disposiciones. Según puede observarse, en estos dos puntos de vista, el primero se vincula más a la historia, sin establecer jerarquía ni vinculación con los diversos ordenamientos nacionales; y, en el segundo, se trataría sólo de su admisión legal como fundamento inmediato de la ley, sin considerar los principios fijados en ella o en la
(*) Profesor titular en las universidades Nacional del Sur, Tecnológica Nacional y del Salvador (Instituto Superior Juan XXIII) de Bahía Blanca. (**) Profesor en el Instituto Superior en Ciencias de la Cominicación Social, de Bahía Blanca
constitución escrita de una determinada comunidad nacional.
Se ha presentado al reconocimiento de los principios generales del Derecho como una autorización o invitación de la ley para la libre creación del Derecho por el juez. En este caso la ley le dice a los jueces:”Pueden crear Derecho mediante los principios generales”. En otro punto de vista, constituyen el medio utilizado por la doctrina para librarse de los textos legales que no responden ya a la opinión jurídica dominante. Es decir, no considera, tampoco, la posible inserción legal del principio, y es producto de la creación doctrinaria para actualizar la ley según la opinión jurídica dominante, por lo cual sobreestima el papel de la doctrina.
Asimismo se los ha conceptuado como normas generales del Derecho, expresión concreta del Derecho natural, reglas universales de que la razón especulativa se sirve para encontrar soluciones particulares justas y equitativas cual los preceptos del Derecho.
Igualmente, se los consideró un derecho universal común, general por su naturaleza y subsidiario por su función, aplicando como supletorio a las lagunas del Derecho. Según el Código Civil Español, reformado en 1974, los principios generales del Derecho se aplican a falta de costumbre o ley, sin perjuicio “de su carácter informador del ordenamiento jurídico”; lo mismo el artículo 16 del Código Civil de la República Argentina: puede recurrirse a ellos si no se puede recurrir a las leyes. Aunque no es correcto señalarlos como derecho universal común, sí interesan las normas citadas a ambos códigos, que marcan el carácter o función subsidiaria, a no ser que el principio sea una norma sancionada formal y sustancialmente.
Por lo puntualizado hasta aquí y por lo que señalarémos más adelante, no se alcanza todavía a conceptuar cabalmente y de modo óptimo a los principios generales del Derecho; con los elementos anotados líneas arriba podría componerse congruentemente una idea aproximada, pero no una definición, categoría rígida que excluye componentes y que, por tal, se enerva con los cambios dinámicos que se producen en el ordenamiento jurídico-legal.
Carlos Santiago Nino ve, en los principios generales del Derecho, una técnica dogmática para justificar soluciones originales. En nuestra opinión, los principios pueden señalar contradicciones en el ordenamiento legal, llenar lagunas, perfeccionar el Derecho, o crearlo, introducir en éste contenidos mayores de justicia, interpretar con más precisión al Derecho, sustituir normas inaplicables o ineficaces, etcétera.
Empero, según dicho autor, la dogmática muestra con los principios su compatibilidad con el derecho legislado y su función de reformulación, salvando sus imperfecciones formales y adecuándolo a los estandares valorativos vigentes.
“Los juristas se ocupan de sistematizar el orden jurídico, reemplazando conjuntos de normas por principios más generales y pretendidamente equivalentes a ellas. De este modo se logra una mayor economía del sistema, presentándolo como un conjunto de pocos principios, cuyas consecuencias lógicas es más fácil determinar”, sostiene Nino.
Nosotros creemos que los principios no tienen que pretenderse siempre como equivalentes a las normas pues si fuese así serían superfluos o discutibles, a no ser que se los utilice sólo por lo que son, en una opinión filosófica, esto es causa o fundamento. Nino admite, sí, que el jurista, en ocasiones, va más allá de la norma, con la consideración del principio.
Estos conceptos y algunos otros, ya citados, crean el convencimiento de que el juez tiene legitimación para crear Derecho, bajo ciertas circunstancias y con razonables condicionamientos. Y, en todo caso, debería tratarse de los principios generales –o específicos, en su caso- correspondientes al orden jurídico nacional, al ser de una nación y a la conciencia jurídica del pueblo.
Esto último no excluye la posibilidad de considerar como principio jurídico general a cualquier principio que sea congruente con los presupuestos mencionados. De otro modo: un principio general del Derecho extranjero puede ser coincidente con el espíritu de nuestro pueblo y con nuestro ordenamiento jurídico. La filosofía jurídica brinda ejemplos, al respecto.
3- PRINCIPIOS DEL ORDEN JURIDICO.
Hemos de considerar principios, de un modo general, rescatando opiniones de la filosofía jurídica y de la ciencia del Derecho, de un modo comparado y, entonces, sin limitar la exposición a nuestro país; algunos de estos principios han gozado de general aceptación en la Argentina.
Podrá verse como algunos nos resultan comunes y cómo es posible su creación, razón mediante; cómo pueden confundirse o fundirse con valores; o cómo se nutren en los distintos orbes del saber, del sentimiento y la conciencia.
A- PRINCIPIO ONTOLOGICO.
La libertad es lo primero: todo lo que no está prohibido está permitido. Denominado “principio de clausura”.
No requiere que esté legislado, es un principio necesario de todo orden jurídico. Pero sucede que este principio no llena las lagunas normativas, pudiendo haber conductas que no estén prohibidas ni estén permitidas y que interesan por sus consecuencias respeto a terceros o a la sociedad y no tienen una solución adecuada en el mundo normativo, de una sociedad jurídicamente organizada. Recuérdese que para Kelsen no puede haber lagunas en el Derecho y el “principio de clausura” armoniza con la teoría kelseniana.
En el ordenamiento jurídico-positivo argentina está contenido en la Constitución de la Nación, en el artículo 19, última parte:
“Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que
no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohibe”.
Las lagunas existen, ciertamente, pues el orden normativo puede no contener normas prohibitivas ni permisivas respecto de numerosos comportamientos. ¿Quién puede asegurar válidamente que estamos autorizados a desenvolver en absoluto todas las acciones no prohibidas? Solamente Kelsen y los kelsenianos.
Se argumenta: si es permitido no es prohibido, de modo que podría traducirse el principio del siguiente modo: “Todo lo que no está prohibido, no está prohibido”. Se trata de repetir un mismo pensamiento de distinta manera, esto es una tautolo-
gía.
B- PRINCIPIO DE RESPETO.
Desenvuelto por Rudolf Stammler, partidario del neokantismo de la Escuela de Marburgo. Para Stammler, el Derecho no puede estar vinculado a contenidos empíricos determinados, pues entoces sus normas carecerían de validez universal. Ello no significa que el Derecho sea independiente de la sociedad. El derecho ostenta universalidad y formalidad (el Derecho es la condición lógica de la ciencia social), lo que se hace patente especialmente en lo que Stammler llama “el Derecho justo”, esto es, el Derecho que posee propiedades objetivas no basadas en condiciones históricas dadas o en propósitos que tiene una comunidad con respecto al futuro. Según Stammler (ver Ferrater Mora, Diccionario de Filosofía), dicha idea del Derecho es la única que puede hacer posible la unidad jurídica de una comunidad y aun la visión de todas las comunidades sociales como un todo sometido a normas objetivamente válidas. Sobre este cimiento, menciona dos principios: el de respeto y el de solidaridad.
El primero, como principio de un Derecho justo tiene dos facetas:
a) Una voluntad no debe quedar a merced de lo que otro arbitrariamente disponga; y
b) Toda exigencia jurídica deberá ser de tal modo que en el obligado se siga viendo al prójimo.
c)Principio de Solidaridad.
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